食品廣告的合規審查要點

2023-09-22

食品廣告的合規審查要點一、問題的提出近日，筆者在某固體飲料產品的明星代言海報上發現一行注釋：“某某僅代言x品牌普通食品，包括x產品、xx產品、xxx產品，不代言保健食品”，相比早年“某某代言xx產品普通食品”的表達方式，現如今的廣告注釋更直接、更明確、更清晰了。這不由得引發筆者如下思考：在法律上如何區分普通食品和保健食品？在廣告法意義上其區分具有什么意義？這一注釋對哪一主體而言具有風險規避的意義？在互聯網廣告活動高速發展的現在，廣告的發布、更迭頻率更高，傳播范圍更廣，留存時間更長，廣告行為要如何規范才能避免受到行政執法部門的處罰？本文筆者意圖以食品這一類別作為切入點，研究整理食品廣告相關的法律問題，以解決上述疑惑。二、商業廣告活動的定義《中華人民共和國廣告法（2021修正）》（以下簡稱《廣告法》）第二條規定，在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。依據上述規定，《廣告法》規制的商業廣告活動包含以下幾個要素：第一，廣告活動發生在中國境內；第二，通過一定的媒介或形式展開廣告活動；第三，廣告活動的行為方式包括直接或間接地介紹所推銷的商品或者服務。一般來說，介紹商品或服務要求使用一定程度的推薦、宣傳、推廣用語，僅使用商品或服務應當展示、標識或告知的基本信息作介紹的，不受《廣告法》規制，但可能受到《中華人民共和國食品安全法（2021修正）》（以下簡稱《食品安全法》）、《預包裝食品營養標簽通則（GB 28050-2011）》（以下簡稱《預包裝食品營養標簽通則》）規制。為規范廣告形式、經營模式、投放方式不斷變化發展的互聯網廣告活動，《互聯網廣告管理辦法》第二條明確了互聯網商業廣告活動是指利用網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告活動。三、商業廣告活動的責任承擔主體《廣告法》及《互聯網廣告管理辦法》規定，商業廣告活動中的廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人以及互聯網平臺經營者、互聯網信息服務提供者都需要為商業廣告活動負責，都有可能因為商業廣告活動的違規行為受到行政處罰。舉例來說，2023年4月，品牌“五個女博士”飲品的一則電梯廣告中，一名女生表演的廣告詞為“老公氣我，喝！熬夜追劇，喝！又老一歲，喝！膠原蛋白流失快，五個女博士補的更快。喝五個女博士，都是你們逼的！”。該廣告因廣告內容違背社會良好風尚受到行政處罰，地方市場監督管理局分別處罰了“五個女博士”飲品的品牌方北京青顏博識健康管理有限公司、[1]案涉廣告的設計與制作方北京紅棗文化傳播有限公司、[2]案涉廣告的發布方上海定向廣告傳播有限公司，[3]罰沒金額共計75萬。本案中，表演的女生僅是廣告表演者，不構成廣告代言人，未受到行政處罰。但是，如若該女生具有較高知名度，或以其自己的名義、形象演繹廣告詞的，則構成廣告代言，可能因廣告代言人的身份受到行政處罰。如若該廣告發布在互聯網平臺，平臺明知該廣告違法卻不予以刪除，則可能因互聯網平臺經營者的身份受到行政處罰。綜上，廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人以及互聯網平臺經營者、互聯網信息服務提供者都有義務審查其商業廣告活動的合法性，在下文中，筆者將具體闡述食品在《廣告法》意義上的分類以及食品廣告合規的審查要點。四、《廣告法》意義上食品的分類國際食品法典委員會對食品的定義為：供人們食用的所有加工、半加工或未加工過的物質，包括飲料、口香糖以及任何在“食品”加工、生產或處理過程中使用的物質，但不包括化妝品、煙草或僅作藥用的物質。在《廣告法》意義上，食品可分類為普通食品和特殊類型食品，特殊類型食品包括：保健食品、特殊醫學用途配方食品（以下簡稱“特醫食品”），酒類食品、嬰幼兒食品。《廣告法》對特殊類型食品有特殊的限制性規定。在執法實踐中，普通食品與保健食品常出現混同。比如市面上的膳食纖維食品、益生菌食品、益生元食品、膠原蛋白肽食品、DHA食品等，較難直接從普通食品和保健食品的定義上去作區分，實際也存在部分產品屬于保健食品，部分產品屬于普通食品的情況。通常情況下，審查產品的生產許可證編號及注冊批準文號即可區分普通食品和保健食品，生產許可證編號是“SC”開頭的，屬于普通食品；注冊批準文號為“國食健注”或“食健備”的，屬于保健食品。但是，可能存在品牌產品違規注冊、備案或證書超出有效期失效的情況，鑒于《食品安全法》第七十五條明確規定，列入保健食品原料目錄的原料只能用于保健食品生產，不得用于其他食品生產，筆者建議廣告審查義務主體還應審查廣告產品的原料是否在國務院食品安全監督管理部門發布的保健食品原料目錄中，[4]以確保普通食品和保健食品的分類準確。五、食品廣告的審查要點本文食品廣告的審查要點主要分成五個部分，第一部分是為了避免廣告產品屬于法律、行政法規規定禁止生產、銷售的食品，[5]審查產品的相關資質，并核實其資質的真實性、有效性；第二部分是為了避免廣告存在虛假或者引人誤解的內容，[6]審查廣告腳本內容是否具有真實性，表達方式是否合規；第三部分是針對特殊類型食品的廣告，審查不存在《廣告法》規定的限制行為；第四部分是針對含有廣告代言人的廣告，審查不存在《廣告法》規定的限制行為；第五部分是針對面向未成年人發布的廣告，審查不存在《廣告法》規定的限制行為。（一）審查食品資質及其真實性核驗方法1．審查廣告產品的《食品生產許可證》《食品經營許可證》《營業執照》。其真實性和有效性可通過掃描證書上的二維碼核驗。2．依據廣告產品的類型和實際需求，審查產品的質量檢測報告，比如ISO、SGS和CCIC質量安全檢測報告；審查有機產品認證證書、綠色產品認證證書、食品農產品認證證書等。檢驗檢測報告的真實性可在國家市場監督管理局認可與檢驗檢測監督管理司官網核驗。利用紙質版檢驗檢測報告上的紫外線防偽和蓋章鋼印，亦可核驗其真實性。有機產品認證等證書可在國家市場監督管理局全國認證認可信息公告服務平臺核驗真實性。3．審查廣告產品的標簽和說明書，確認產品的成分、性能、功能、產地、用途、質量、規格、價格、生產者、有效期限等信息。4．如廣告產品涉及進口的，審查產品海關進口貨物報關單，以及入境貨物檢驗檢疫證明。5．如品牌方聲稱廣告產品含特殊配方、特殊配方具有特殊用途的，審查相關學術文獻、學術研究報告。但是，須注意學術論文的結論并不具有評估合法性的法定效力，僅具有間接證明的效果。6．如廣告產品涉及專利或技術秘密的，審查專利證書、技術秘密證明。其真實性可在國家知識產權局官網核驗。7．審查廣告產品品牌方的實控主體及關聯主體的從業歷史、既往糾紛、行政處罰、公眾輿情等。8．針對保健食品和特醫食品審查的特殊要求：審查廣告產品的注冊證或備案證，注冊或備案的標簽、說明書，廣告審查合格證書。其真實性在國家市場監督管理總局特殊食品安全監督管理司的特殊食品信息查詢平臺，以及國家市場監督管理總局政務服務平臺中的各地藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫療食品廣告審查結果平臺可核驗。（二）審查廣告腳本內容1．審查廣告引證內容合規：廣告含引證內容，包括數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語等，須注意以下要點：[7]（1）引證內容涉及的數據及資料真實、準確、合法；（2）引證內容的表達清晰、顯著、明確；（3）引證內容應當標明來源和出處；（4）引證內容不構成與其他品牌產品的不正當競爭；（5）引證內容有適用范圍和有效期限的，應當明確表示。執法實踐中，廣告的引證內容包含：列舉產品所含成分及數據，表達產品銷量第一或領先，表達產品銷售數量、產品獲得的榮譽，表達產品100%來自野生等內容。前述引證內容均應符合上述列明的引證要求，須注意標明的來源和出處要具體明確，比如，明確調查報告主體、編號、年份、數據采集時間及取樣方式等。2．審查廣告宣傳功效合規：《廣告法》禁止食品廣告使用疾病治療、醫療功效的相關用語，[8]并且，執法實踐通常禁止除保健食品外的食品在廣告中直接或間接聲稱產品具有保健功能。保健功能具體包括：有助于增強免疫力、有助于抗氧化、輔助改善記憶、緩解視覺疲勞、清咽潤喉、有助于改善睡眠、緩解體力疲勞、耐缺氧、有助于控制體內脂肪、有助于改善骨密度、改善缺鐵性貧血、有助于改善痤瘡、有助于改善黃褐斑、有助于改善皮膚水份狀況、有助于調節腸道菌群、有助于消化、有助于潤腸通便、輔助保護胃黏膜、有助于維持血脂（膽固醇/甘油三酯）健康水平、有助于維持血糖健康水平、有助于維持血壓健康水平、對化學性肝損傷有輔助保護作用、對電離輻射危害有輔助保護作用、有助于排鉛；補充維生素、礦物質等營養物質。執法典型案例如下：2022年5月，?州市市場監管部門以某“果蔬類”普通食品宣稱具有“阻?油脂和糖分吸收”功效，違反法律規定對普通食品進行治療、保健食品功效宣傳為依據，對該廣告的廣告主廣州無限暢健康科技有限公司、廣告代言人景某處以行政處罰，其中，對廣告代言人的罰沒金額高達722.12萬元。3．審查低糖、低脂、低能量等能量和營養成分含量的表述合規。鑒于《廣告法》禁止虛假廣告，[11]在表達產品能量和營養成分含量的表述，比如“0脂肪”“低糖”“脫脂”“低蛋白質”“低膽固醇”“高膳食纖維”等，須嚴格依照《預包裝食品營養標簽通則》中表C.1的能量和營養成分的含量聲稱的方式、含量要求和限制性條件進行表述。執法案例如下：2023年6月，上海市浦東新區市場監督管理局以商品經營者在某咖啡產品的銷售價格標簽上宣傳產品為“低糖”，但該產品外包裝中的營養成分表顯示糖為4.0克/16克，不符合《預包裝食品營養標簽通則》聲稱“低糖”的含量要求為依據，對該廣告的廣告發布者沃爾瑪華東百貨有限公司處以10萬元罰款。4．審查廣告內容不存在貶低其他生產經營者之商品、服務，損害同行競爭性利益的表達。[13]5．審查廣告內容未使用“國家級”“最高級”“最佳”等違背事物不斷發展變化客觀規律、容易誤導消費者的絕對化用語。6．審查廣告內容不涉及以下表達：（1）含有妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚，妨礙社會安定，損害社會公共利益，損害國家的尊嚴或者利益，泄露國家秘密，危害人身、財產安全，泄露個人隱私，妨礙環境、自然資源或者文化遺產保護的內容；（2）含有使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽，使用或者變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象的內容；（3）含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力，民族、種族、宗教、性別歧視的內容。（三）審查特殊類型食品廣告未違反特殊的限制性規定1．對于保健食品和特醫食品：（1）《廣告法》規定不得利用廣告代言人作推薦、證明，不得作表示功效、安全性的斷言或者保證。（2）廣告的內容須經過市場監督管理部門審查，廣告的發布須獲得廣告批準文號，獲批后的廣告不得二次修改。2．對于酒類食品：《廣告法》限制了廣告內容不得誘導、慫恿飲酒或者宣傳無節制飲酒，不得出現飲酒的動作，不得表現駕駛車、船、飛機等活動，不得明示或者暗示飲酒有消除緊張和焦慮、增加體力等功效。3．對于嬰幼兒食品：廣告內容不得聲稱全部或者部分替代母乳，[19]0-12個月的嬰兒配方乳粉不得發布廣告。執法案例如下：2023年8月，上海市浦東新區市場監督管理局以平臺商品詳情頁廣告宣傳中向消費者推薦0-12個月齡食用嬰幼兒奶粉，違反《國產嬰幼兒配方乳粉提升行動方案》和《廣告法》相關規定為依據，對廣告發布者上海盒馬網絡科技有限公司處以20萬元罰款。（四）廣告含廣告代言人的，審查廣告未違反法律特別規定1．廣告代言人不得未滿十周歲。2．廣告代言人須充分、合理地使用代言產品，并留存書面使用記錄（五）廣告面向未成年人發布的，審查廣告未違反特殊的限制性規定1．除公益廣告外，不得在中小學校、幼兒園內開展廣告活動。2．除公益廣告外，不得利用中小學生和幼兒的教材、教輔材料、練習冊、文具、教具、校服、校車等發布或者變相發布廣告。3．在針對未成年人的大眾傳播媒介上不得發布保健食品、酒類食品廣告。嚴格意義上，大眾傳播媒介包括電視、廣播、報紙、期刊、互聯網等。4．針對不滿十四周歲的未成年人的商品的廣告不得含有勸誘其要求家長購買或可能引發其模仿不安全行為的內容。六、結語本文筆者結合法律法規及執法實踐案例，整理歸納了食品廣告的合規審查重點和容易被忽略的審查要點，意圖使各主體在《互聯網廣告管理辦法》出臺、廣告監管力度加大，且行政執法監管手段多元化發展的現狀下，規范商業廣告行為。建議各主體在進行商業廣告活動時，應針對廣告產品的實際特性，嚴格依據法律法規進行自我審查，避免廣告發布后被處以行政處罰。

企業落實食品安全“兩個責任” ，應知應會這幾點！

2023-05-29

《企業落實食品安全主體責任監督管理規定》（60號令）已經2022年9月20日市場監管總局第12次局務會議通過，現予公布，自2022年11月1日起施行。一、食品流通企業“兩個責任”應知應會1.1 包保情況所在企業的包保級別（A級、B級、C級、D級）。來企業檢查的包保干部姓名。包保干部每季度至少上門督導一次。包保干部督導是否發現問題，是否按要求落實整改（臺賬）。1.2 總局60號令情況知道《企業落實食品安全主體責任監督管理規定》（國家市場監督管理總局60號令），2022年11月1日正式實施的。參加過監管部門組織開展的總局60號令培訓。知道本企業是配“兩員”（食品安全總監、食品安全員）的還是“一員的”（食品安全員）。食品安全總監、食品安全員分別掌握自身的職責（滑動至底查看）。企業日、周、月怎么執行的，在哪里執行的，要會操作APP，檢查出問題怎么閉環，都要清楚的掌握。1.3食品經營管控情況人員管理基本要求人員健康符合要求。從業人員個人衛生保持干凈整潔，并開展食品安全培訓（提供培訓臺賬）。場所及設備設施基本管理要求保持場所環境整潔衛生。所有的設備設施、消毒劑、洗滌劑均能滿足要求。設備設施維護、監控記錄齊全。落實進貨查驗基本要求入庫的食品、食品添加劑、食品相關產品、食用農產品要進行索證索票（“浙食鏈”上鏈企業通過線上操作形成電子臺賬）。進口食品、散裝食品等標簽標識管理基本要求進口食品應當有中文標簽，依法應當有說明書的，還需要有中文說明書。散裝食品銷售應當在散裝食品的容器、外包裝上標明食品的名稱、生產日期或者生產批號、保質期以及生產經營者名稱、地址、聯系方式等內容。食品貯存、運輸管理基本要求食品應當離墻離地存放；銷售、貯存、運輸冷藏冷凍食品及其他對溫度、濕度等有要求的食品，相關的設施設備應當符合溫濕度控制要求，定期進行維護，同時建立日常管理記錄。制度管理情況應當建立食品安全管理制度，包括食品安全自查（包括日管控、周排查、月調度）制度、從業人員健康管理制度、人員培訓考核制度、冷藏冷凍食品全程溫度記錄制度、進貨查驗記錄制度、經營場所及設施設備清潔、消毒和維修保養制度、廢棄物處置管理制度、食品銷售記錄制度、食品安全事故處置方案等。消費提示管理情況特殊食品設專柜（或專區）銷售并設立提示牌，提示牌為綠底白字（黑體）；售賣酒的地方設置不向未成年人銷售酒的標志。臨期食品管理情況臨近保質期的食品應當分類管理，作特別標示或者集中陳列出售。網絡銷售特殊食品情況網絡銷售的特殊食品在銷售頁面展示消費提示，展示的其他信息符合法律法規。（禁止在網絡銷售特殊醫學用途配方食品中的特定全營養配方食品）附件：食品安全總監、食品安全員職責一、食品安全總監職責（一）組織擬定食品安全管理制度，督促落實食品安全責任制，明確從業人員健康管理、供貨者管理、進貨查驗、生產經營過程控制、出廠檢驗、追溯體系建設、投訴舉報處理等食品安全方面的責任要求；（二）組織擬定并督促落實食品安全風險防控措施，定期組織食品安全自查，評估食品安全狀況，及時向企業主要負責人報告食品安全工作情況并提出改進措施，阻止、糾正食品安全違法行為，按照規定組織實施食品召回；（三）組織擬定食品安全事故處置方案，組織開展應急演練，落實食品安全事故報告義務，采取措施防止事故擴大；（四）負責管理、督促、指導食品安全員按照職責做好相關工作，組織開展職工食品安全教育、培訓、考核；（五）接受和配合監督管理部門開展食品安全監督檢查等工作，如實提供有關情況；（六）其他食品安全管理責任。食品生產經營企業應當按照前款規定，結合企業實際，細化制定《食品安全總監職責》。二、食品安全員職責（一）督促落實食品生產經營過程控制要求；（二）檢查食品安全管理制度執行情況，管理維護食品安全生產經營過程記錄材料，按照要求保存相關資料；（三）對不符合食品安全標準的食品或者有證據證明可能危害人體健康的食品以及發現的食品安全風險隱患，及時采取有效措施整改并報告；（四）記錄和管理從業人員健康狀況、衛生狀況；（五）配合有關部門調查處理食品安全事故；（六）其他食品安全管理責任。食品生產經營企業應當按照前款規定，結合企業實際，細化制定《食品安全員守則》。二、食品生產企業“兩個責任”應知應會2.1包保情況所在企業的包保級別（A級、B級、C級、D級）。來企業檢查的包保干部姓名。包保干部每季度至少上門督導一次。2.2總局60號令情況1.企業的食品安全管理人員包括哪些？答：包括食品生產企業主要負責人、食品安全總監和食品安全員。企業主要負責人對本企業食品安全工作全面負責，食品安全總監、食品安全員按照崗位職責協助企業主要負責人做好食品安全管理工作。2.食品生產企業常態化管理機制指的是什么？答：食品生產企業應當在自查工作基礎上建立日管控、周排查、月調度常態化管理機制。3.日管控、周排查、月調度的具體工作要求是什么？答：日管控。食品安全員每日根據風險管控清單進行檢查。發現問題的上報食品安全總監或者企業主要負責人。未發現問題的，也應當予以記錄，實行零風險報告。周排查。食品安全總監或者食品安全員每周至少組織1次風險隱患排查。月調度。企業主要負責人每月至少聽取1次食品安全總監管理工作情況匯報，對當月食品安全日常管理、風險隱患排查治理等情況進行工作總結，對下個月重點工作作出調度安排。4.食品生產企業要制定“三清單一承諾”制度，具體指什么？答：實行責任清單制、任務清單制、督查清單制和制定責任與任務承諾書。5.食品生產企業要健全食品安全“三本賬”，具體指什么？答：每日食品安全檢查記錄、每周食品安全排查治理報告和每月食品安全調度會議紀要（與日管控、周排查、月調度相對應）。6.食品安全總監、食品安全員應當具備哪些食品安全管理能力？答：（一）掌握相應的食品安全法律法規、食品安全標準；（二）具備識別和防控相應食品安全風險的專業知識（三）熟悉本企業食品安全相關設施設備、工藝流程、操作規程等生產經營過程控制要求；（四）參加食品安全管理人員培訓并通過考核；（五）其他應當具備的食品安全管理能力。7.食品安全總監承擔哪些責任？答：（一）組織擬定食品安全管理制度，督促落實食品安全責任制，明確食品安全責任要求；（二）組織擬定并督促落實食品安全風險防控措施，定期組織食品安全自查，及時向企業主要負責人報告，阻止、糾正食品安全違法行為，按照規定組織實施食品召回；（三）組織擬定食品安全事故處置方案，組織開展應急演練，落實食品安全事故報告義務；（四）負責管理、督促、指導食品安全員按照職責做好相關工作，組織開展職工食品安全教育、培訓、考核；（五）接受和配合監督管理部門開展食品安全監督檢查等工作，如實提供有關情況；（六）其他食品安全管理責任。8.食品安全員承擔哪些職責？答：（一）督促落實食品生產經營過程控制要求；（二）檢查食品安全管理制度執行情況，管理維護食品安全生產經營過程記錄材料，按照要求保存相關資料；（三）對不符合食品安全標準的食品或者有證據證明可能危害人體健康的食品以及發現的食品安全風險隱患，及時采取有效措施整改并報告；（四）記錄和管理從業人員健康狀況、衛生狀況；（五）配合有關部門調查處理食品安全事故；（六）其他食品安全管理責任。9.食品生產企業停工、停產期間是否需要履行相關制度？答：食品生產經營企業停工、停產后可暫不執行日管控、周排查、月調度，相關情況應如實記錄、存檔備查。10.哪些人不得擔任食品安全總監和食品安全員？答：因食品安全違法被吊銷許可證的企業，其法定代表人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員，自處罰決定作出之日起五年內不得擔任食品安全總監、食品安全員；因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的人員，終身不得擔任食品安全總監、食品安全員。11.本企業的最大的食品安全風險點是什么？制定了哪些食品安全風險防控措施？答：包括食品生產企業主要負責人、食品安全總監和食品安全員。企業主要負責人對本企業食品安全工作全面負責，食品安全總監、食品安全員按照崗位職責協助企業主要負責人做好食品安全管理工作。12.食品安全員對食品安全潛在風險提出了哪些建議？答：包括食品生產企業主要負責人、食品安全總監和食品安全員。企業主要負責人對本企業食品安全工作全面負責，食品安全總監、食品安全員按照崗位職責協助企業主要負責人做好食品安全管理工作。